濟南刑事律師

　　田 野（江北區法院刑庭助理審判員）

　　對于判決宣告的數個主刑中，有數個無期徒刑或最重刑為無期徒刑以及有數個死刑或最重刑為死刑的，按照我國《刑法》第69條的規定，應當采取吸收原則，即只決定執行一個無期徒刑或死刑。對于判決宣告的數個主刑中，都為有期徒刑、拘役或管制的，即被判處的刑罰為一種，采用限制加重原則，即應在總和刑期以上、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但管制最高不超過三年，拘役不超過一年，有期徒刑最高不超過二十年。但是，如數罪中被分別判處有期徒刑、拘役或管制時，如何決定執行的刑罰，刑法未作出具體的規定。例如，被告人魏某某，女，38歲，因犯販賣毒品罪于2003年6月被判處管制三年。在管制執行期間，又因犯販賣毒品罪于2004年4月被判處徒刑三年。對于如何合并處罰決定應執行的刑期，即產生了不同的認識。

　　在刑法學界和司法實務部門對此問題主要存在如下幾種不同主張。一是折抵說。主張首先將不同種刑罰折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑，而后按照限制加重原則決定應執行的刑期。其折算方法是管制二日折算有期徒刑一日，拘役折算有期徒刑一日。二是吸收說。主張采用重刑吸收輕刑的規則決定應執行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只執行有期徒刑;拘役吸收管制，只執行拘役。三是分別執行說。主張先執行較重的刑種，再執行較輕的刑種，即先執行有期徒刑，再執行拘役、管制;先執行拘役，再執行管制。四是折衷說。其觀點是不應絕對地采用某一種方法進行并罰，而應依具體情況或者根據一定的標準加以區分，分別適用折抵說、吸收說、分別執行說等不同方法予以并罰。五是按比例分別執行部分刑期說。主張從重到輕分別予以執行，但并非分別執行不同種刑罰的全部刑期，而是分別執行不同種刑罰的一定比例即部分刑期。

　　上述主張，各據其理，但均缺乏充實的立法根據和可信的刑法學基礎，難以統一實行。折抵說雖立足于限制加重原則，但卻從根本上混淆了監禁刑之有期徒刑、拘役、非監禁刑之管制在性質、剝奪自由的程度、執行方式等方面的差別，有將輕刑升格為重刑之嫌。最高人民法院1958年《關于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的復函》(法研字第58號)明確指出“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執行方法也不同。管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期?！憋@然，折算說，缺乏法律依據且有違司法解釋，不應采納。①吸收說意在避免折算說的缺陷，且簡便易行，但卻違背了對有期自由刑最宜采用限制加重原則合并處罰的客觀規律，且與刑法第69條確立的限制加重原則的刑種適用范圍相抵觸，并且導致明顯的重罪輕罰的不良后果。分別執行說雖然堅持了有期徒刑、拘役、管制之間存在嚴格界限的觀念，但如按其主張而分別執行各種刑罰的結果，無疑是適用了并科原則，違反了刑法第69條確立的限制加重原則，且破壞了對一個犯罪人執行一種主刑的規則。此外，在監禁刑之有期徒刑、拘役、非監禁刑之管制的并罰適用中，同種刑罰適用限制加重原則而不同種刑罰適用并科原則，將造成后者相對于前者輕罪重罰的結果，導致刑法適用的不平衡。折衷說意圖避免折抵說、吸收說、分別執行說的缺陷，將合理成分集于一體，但弊端也正由此產生，使各種缺陷集于一身。按比例分別執行部分刑期說意圖克服分別執行說的缺陷，體現限制加重原則，但仍決定執行兩種以上的主刑，有適用并科原則之嫌，所以只是對分別執行說的修正。

　　在司法實踐中，自1979年刑法頒布至今，關于有期徒刑、拘役、管制如何并罰問題的司法解釋只有一個，即最高人民法院《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑如何執行的問題的批復》(1981年7月27日法研字第18號)，該批復指出“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執行的方法也不相同，如何按照數罪并罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定。因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理，即‘在對新罪所判處的有期徒刑或拘役執行完畢后，再執行前罪所沒有執行完的管制?！瘜τ诠苤品冈诠苤破陂g因發現判決時沒有發現的罪行而被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題，也可按照上述意見辦理?！贝怂痉ń忉屌c分別執行說主張類似，未能避免對不同種主刑適用并科原則合并處罰的弊端。且此批復只解決了問題的一部分，即管制期間因再犯新罪或發現余罪而被判處有期徒刑或拘役如何決定執行刑罰的問題，而對于在拘役期間因再犯新罪或發現余罪被判處有期徒刑或管制、有期徒刑執行期間因再犯新罪或發現余罪被判處拘役或管制及一次判決宣告之主刑包括有期徒刑、拘役、管制等情況下，如何決定應執行的刑罰并未予以明確答復。故很難說此司法解釋具有普遍的適用效力和對監禁刑之有期徒刑、拘役、非監禁刑之管制適用統一的并罰原則的規范功能。

　　在刑法對有期徒刑、拘役、管制如何并罰未作明確規定，而理論界和司法界難以形成統一、合理、合法的主張的情況下，這一問題的最終解決，需以新的刑事立法作出專門規定，以確立我國關于對上述三種主刑并罰制度的刑事法律規范。既要堅持此三種主刑之間存在的性質差異，回避各刑種之間的所謂折算、折抵;又要遵守統一適用限制加重原則的規則，同時確定合理、適當的加重處罰的限度。對有期徒刑、拘役、管制合并處罰的規則為：一人犯數罪而被判處不同種有期自由刑(有期徒刑、拘役、管制)的，應當在所宣告的種類最重之刑罰酌情加重處罰作為執行的刑期;同時根據可能宣告的各種有期自由刑的幅度及其不同結構分別確定加重處罰的限度。② 這樣，則可以較為科學地解決有期徒刑、拘役、管制之間的不同種刑罰合并執行的難題，同時達到與刑罰種類同為上述三者之一時合并處罰相同或相似的法律效果，即在有期徒刑、拘役、管制中數個同種或不同種刑罰的合并處罰都適用限制加重原則，無論罪犯所宣告的刑罰的刑種和結構如何，其所承擔的刑事責任程度基本相同。對此，某些國家刑法的相關規定，可作一定的借鑒。例如《德國刑法典》(1998年11月13日版本，2002年8月經最近一次修改)第54條第1項規定，“總和刑通過提高所判處的最高刑構成，刑罰種類不同的，通過提高按其種類最重的刑罰構成總和刑。審判時應綜合考慮犯罪人人身和各罪的情況?！?